日前最高人民法院就《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见，作为在知识产权服务领域有多年执业经历的律师和专利代理师，笔者就涉及商业秘密的证据的质证问题也提出了一点个人看法，并在此分享给读者，希望在遇到此类问题时能给大家提供一些启发和帮助。

该意见稿第三十一条至三十五条的规定如下：

第一种观点认为，民事诉讼证据规则中涉及的商业秘密应与《反不正当竞争法》的相关定义和构成要件要求相同（该法第九条规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息），且举证人至少应提交证据证明其对该证据采取了保密措施，并对该证据不为公众所知悉、具有商业价值做出说明；

第二种观点则认为，在相关法律规范没有明确规定的情况下，证据规则中的商业秘密并不当然适用《反不正当竞争法》的定义和要求，要求举证人承担相关证据构成商业秘密的举证责任于法无据。

上述观点各有道理，因此若不在规则层面加以明确，则实践适用上就可能出现适用标准不统一的情形。

其次，从举证责任的分配上来说，对于不公开质证的证据，对方当事人仅有特定人员、当庭参与质证，若怀疑该证据已被公开，几乎不存在当庭提供反证的可能，即使有庭后搜集证据的机会，也没有证据复印件作为参考，且不能请他人提供帮助，因此，对方当事人搜集反证难度极高。而对应的，要求举证人就其证据构成商业秘密承担初步证明责任，才能基本平衡双方的举证责任，实现合理的分配。

更深一层，从诉讼权利的保障上来说，公开质证作为民事诉讼的重要原则有其价值和意义，对于不公开质证的例外情况理应受到严格限制，若对商业秘密的定义和构成要件不加以规范和明确，就存在举证人滥用不公开质证规则、妨害对方当事人诉权的可能。

鉴于不公开质证程序本身严苛限制了参与质证的人员、时间和场所，笔者认为给予对方当事人合理安排参与质证的人员的机会，对于保障对方当事人诉权以及查明案件事实都非常重要。

以专利案件为例来说，对方当事人若没有提前获知举证人可能提交的不予公开质证的证据的种类和涉及内容，仅根据涉案的其他情况安排出庭人员，那么，参与质证的人员可能仅熟悉程序、规范而不熟悉产品技术细节，也可能仅擅长技术分析而看不懂财务报表，在面对相关证据时，将在实质上影响对方当事人诉权的行使，且不利于案件事实的查清。

因此，虽然《反不正当竞争法》对商业秘密的构成有明确规定，但是《民事诉讼法》、民诉法解释以及去年修改的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对于在民事诉讼相关证据规则中涉及的商业秘密是否适用《反不正当竞争法》的相关规定、是否需要举证人承担相应的初步证明责任，都没有明确规定，这在实践中就存在举证人滥用该规则、妨害对方当事人本应享有的公开质证的诉权的可能性。

相较而言，我国《刑法》对侵犯商业秘密罪的规范条文则显得更为严谨，该法第二百一十九条规定：本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

上述刑法条文对商业秘密的定义虽与《反不正当竞争法》不完全相同，但为具体案件的判断和裁量提供了依据，值得借鉴。

另一方面，《刑法》和《反不正当竞争法》对商业秘密的不同定义，也正说明了在认定是否构成商业秘密时可能存在不同的标准，在其他规范性文件中明确其所称的商业秘密的具体构成要件，对于该规范的具体适用更具有实践指导意义。

如上所述，进一步考虑到知识产权案件本身的特殊性和专业性，笔者认为，在《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》的相关条款中，明确和细化相关证据构成商业秘密的具体要求是非常有必要的。